LA MEDIATION FAMILIALE : UNE EVIDENCE INCONTOURNABLE

Introduction

Quand j’exerçais les fonctions de Juge aux Affaires Familiales, l’utilisation réfléchie,  avec tous les acteurs judiciaires et les médiateurs familiaux, de la médiation familiale a transformé,  bouleversé et révolutionné l’approche de mon travail, et ce dans l’intérêt des couples qui se séparent et de leurs enfants.

Elle permet notamment de:

• Déconflictualiser les séparations et de rétablir un dialogue parental, 
• Responsabiliser les personnes en les mettant en capacité de « prendre en main » les modalités de leur séparation,
• Protéger les enfants des conflits parentaux destructeurs et de respecter la coparentalité.

L’utilisation de la médiation familiale rend intéressante et passionnante la fonction de Juge aux affaires familiales, en permettant au magistrat de n’être pas qu’un Juge trancheur, ce qui est évidemment nécessaire dans certaines situations,  mais de devenir, pour la plupart des affaires familiales, un Juge accompagnateur des personnes, un Juge distillateur de paix sociale, de paix familiale, un Juge protecteur et défenseur de l’enfant, et d’accéder à une Justice apaisée, une Justice citoyenne, une bio Justice, une Justice du XXIème siècle,  telle que le législateur l’a exprimé notamment dans le cadre de la loi du 18 novembre 2016 sur la modernisation de la Justice..

La médiation familiale est un processus confidentiel mené par un tiers formé, le médiateur familial, qui ne propose pas de solutions, étant « un passeur de paroles »,  avec pour objectifs de renouer un dialogue et de permettre aux personnes de trouver des solutions pérennes à leur séparation et à leur différend. Elle est à la fois restauratrice de liens et recherche d’accords entre les personnes.

Le caractère incontournable de la médiation familiale repose sur l’expérience des différentes   fonctions de Magistrat du Siège et sur un constat de terrain, ainsi que sur le cadre légal :

Raisons pour lesquelles la médiation familiale est incontournable  

A – Le constat de terrain et de l’expérience

-Les saisines du Juge des enfants en assistance éducative doivent amener à réfléchir sur l’approche du contentieux familial. 

75 % des saisines des Juges des enfants proviennent des procédures Jaf, ce qui démontre que l’application des décisions des Juges aux affaires familiales n’est pas suffisante pour protéger les enfants des conséquences des conflits de leurs parents.

Le Juge des enfants est amené à prendre des mesures coercitives pour la protection des mineurs, par exemple le placement d’un enfant ou une mesure d’assistance éducative. Il est vrai,  que l’intérêt de sa fonction est de convaincre en permanence chacun des parents, mais aussi les enfants, de la nécessité de prendre une telle décision.

 Le devoir du Juge des enfants est de recueillir l’adhésion des parties.

Il est possible de  faire le parallèle avec la médiation familiale et le comportement du  Juge aux affaires familiales. La médiation familiale est un processus volontaire, et il appartient au magistrat de faire accepter cet outil aux parties qui ne sont pas forcément enclines à y recourir.

L’office du magistrat consiste à faire adhérer les personnes, qui sont en conflit, à un processus volontaire.

–L’exercice des fonctions de Président de  Tribunal correctionnel et de Président de Cour d’Assises, ainsi que de celles de Juge d’application des peines démontre que l’immense majorité des prévenus, des accusés et des condamnés suivis ont vécu, dans leur enfance, des ruptures familiales, et la plupart du temps l’absence d’un des parents, en général le  père.

Certes, tous les enfants qui ont connu ces situations ne sont pas devenus délinquants, et la résilience est une réalité. Nombre d’enfants ne pâtissent pas, pour diverses raisons, d’une telle évolution. 

Mais, n’est –il pas nécessaire de défendre la coparentalité et de permettre aux enfants d’ « accèder » à leurs deux parents, dans l’apaisement d’une séparation ?

-L’exercice des fonctions de Président de Cour d’Assises peut permettre une réflexion sur le rôle du Juré et sa capacité à rendre la Justice.

Présider une Cour d’Assises,  c’est croire en la capacité des Jurés à rendre la Justice. Pour ce faire, il est nécessaire de les former, de répondre à leurs demandes et d’être convaincu qu’ils ont l’aptitude de statuer sur une culpabilité ou une innocence et sur le choix d’une peine.

La médiation familiale relève du même cheminement pour le Juge aux affaires familiales (et l’avocat, encore plus peut être).

C’est croire en la capacité des personnes, dûment informées sur leurs droits, de dialoguer, de réfléchir à leur séparation et de prendre des décisions pérennes, notamment concernant leurs enfants, plutôt que de faire en sorte que l’avocat propose et le juge décide pour elles.

-L’exercice des fonctions de Juge civiliste pose souvent question et doit renvoyer à une réflexion objective quant à l’utilisation des modes amiables de règlement des différends, et notamment la médiation familiale.

La Justice du XXIème siècle est-elle encore crédible quand dans les dossiers, l’avocat passe des heures à dicter des pages et des pages de conclusions,  et le Juge passe beaucoup de temps à rédiger des jugements ou des arrêts, avec un constat de désappropriation de leur procès pour les personnes et de mise sous tutelle des justiciables ?

Et ce, alors que pour l’immense majorité des affaires, munis, la plupart du temps,  des conseils juridiques de l’avocat, les justiciables pourraient se réunir autour d’une table pour dialoguer, se responsabiliser et tenter de trouver des solutions.

La Justice ne serait – elle pas plus efficace, moderne et apaisante ?

B – Le cadre légal de la médiation familiale

Face à ce constat, le pouvoir législatif a légalisé la médiation et notamment la médiation familiale :

1 – Les textes fondateurs de la médiation :

1.  la loi de 1995 – les articles 131-1 à 131-15 du code de procédure civile :

Les conditions du recours à la médiation judiciaire en toutes matières sont principalement les suivantes. 

• le juge doit être saisi (en référé ou au fond – art. 131-1 CPC),

• à l’audience, les parties doivent donner leur accord (nécessité du consentement des parties, sauf injonction à l’information) sur le principe même de la médiation. La médiation a une nature mixte, c’est-à-dire qu’elle est ordonnée par le juge et en même temps, il est nécessaire de recueillir l’accord des parties.
• Avec la médiation, le juge n’est dépouillé ni de la procédure, ni de son pouvoir décisionnel. En effet, le médiateur ne tient son pouvoir que du juge. C’est le juge qui le désigne (art. 131-1 CPC).

• Le médiateur peut être une personne physique ou une association (art. 131-4 CPC). Le médiateur est désigné et choisi par le juge; mais il est opportun que les parties soient associées au choix, et ce contrairement à l’expertise pour laquelle le choix de l’expert est décidé par le juge (certes les parties et leurs conseils peuvent y être associées).

• Le juge doit définir le contenu de la mission (art. 131-6 CPC) et fixer une durée limitée pour ladite mission qui ne peut excéder trois mois, sauf à être renouvelée une fois pour la même durée à la demande du médiateur (art. 131-3 CPC). Le délai est assez court. Le législateur n’a pas voulu permettre un circuit de dérivation du procès.

• Le juge fixe le montant des frais (art. 131-6 al. 2 CPC). Le juge fixe une provision à valoir sur la rémunération du médiateur «à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible». De même, la décision « désigne la ou les parties qui consigneront la provision dans le délai imparti; si plusieurs parties sont désignées, la décision indique dans quelle proportion chacune des parties devra consigner », mais les parties peuvent toutefois déterminer elles-mêmes la charge des frais. Les honoraires du médiateur sont, en règle générale, partagés par moitié. Le concours du médiateur n’est pas gratuit, si les parties bénéficient de l’aide juridictionnelle, la mesure peut être prise en charge dans ce cadre-là. Dans la pratique, de nombreux magistrats ont mis en place des mécanismes plus souples que le versement de la consignation, qui trop souvent retarde la mise en place de la médiation. C’est ainsi que dans la plupart des juridictions, le juge prévoit que la consignation sera versée directement entre les mains du médiateur, appliquant ainsi les textes sur la consultation insérés dans les articles 256 à 262 cpc, et notamment l’article 258 qui dispose que : « Le juge … désigne la ou les parties qui seront tenues de verser, par provision au consultant une avance sur sa rémunération, dont il fixe le montant ».

• Le juge met fin, à tout moment, à la mission s’il le souhaite, même d’office (art. 131-10 cpc). 

• Le juge n’est pas dessaisi de son pouvoir juridictionnel. Quand l’affaire revient après la médiation, il n’est pas une chambre d’enregistrement. Le médiateur n’a pas pris la place du juge.

• Le temps suspendu de la médiation. La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile a inséré l’article 2238 CC ainsi rédigé: « La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée ».

1. Le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile, à la communication électronique et à la résolution amiable des différends. – Entré en vigueur au 1^er avril 2015, il modifie le dernier alinéa des articles 56 et 58 CPC. Le demandeur doit, dans l’assignation et la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance : «préciser les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public ». L’article 127 nouveau dudit code dispose en outre que : « S’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation ». L’appréciation de la recevabilité de la requête ou de l’assignation relève de la compétence exclusive du magistrat.

2-Les textes spécifiques de la médiation familiale qui sont insérés dans le code civil :

Ces textes ont été insérés dans le cadre de la loi sur l’autorité parentale du 4 mars 2002 et de la loi sur le divorce du 26 mai 2004 :

« Un nouveau concept est né. On connaissait la médiation familiale au niveau personnel. A l’évidence, avec  la loi de 2004, il y a la recherche d’une médiation patrimoniale » Philippe Delmas Saint Hilaire, Professeur à la Faculté de Droit de Toulouse.

Avec trois niveaux – médiation  volontaire – médiation incitée – médiation obligatoire:

a-Médiation familiale processus volontaire :

La médiation familiale a été insérée dans le code civil :

• d’une part, dans le cadre de la réforme de l’autorité parentale, c’est la médiation familiale parentale : art 373-2-10 CC,
• d’autre part, dans le cadre de la réforme du divorce, c’est la médiation familiale conjugale : art 255-1 et 2 CC.

La médiation familiale s’inscrit, ceci est hautement symbolique de la volonté du législateur, au tout premier rang des mesures provisoires que peut prendre le juge aux affaires familiales, lors de l’audience dite de conciliation. La première question que doit, à l’évidence, posée le juge aux affaires familiales, après avoir entendu chacune des parties et réuni leurs conseils, est de savoir s’il y a lieu à ordonner une médiation familiale avec l’accord des parties, ou à enjoindre les parties à rencontrer un médiateur familial pour une séance d’information. Selon les vœux du législateur, la médiation familiale peut permettre désormais d’appréhender la globalité des enjeux de la séparation, tant affectifs qu’économiques qui sont souvent étroitement liés.

Les textes incitent aux accords à toutes les étapes de la séparation, avec ou sans le recours à la médiation familiale. 

b-Incitation à la médiation familiale :

Les textes visent aussi à  inciter les personnes à avoir recours à la médiation familiale :

D’une part, au moyen  de l’information à la médiation familiale :

Dans le cadre de la loi sur la réforme du divorce, ont été remaniés le plan et le contenu du chapitre consacré à la procédure en matière familiale dans le code de procédure civile (livre III, titre 1^er).Dans ce chapitre, au titre des dispositions générales applicables aux litiges en matière familiale, est inséré l’article 1071 qui rappelle la mission de conciliation du juge aux affaires familiales et fait état des pouvoirs de ce juge pour enjoindre et ordonner une médiation familiale, et l’article 1108 relatif à la convocation par le greffe de l’époux défendeur prévoit que soit jointe une notice d’information qui expose, notamment, les dispositions des articles 252 à 254 ainsi que les 1° et 2° de l’article 255 CC

D’autre part,  par le biais de l’injonction des parties à rencontrer un médiateur familial pour une séance d’information.

En effet, l’idée nouvelle, l’une des innovations introduites par la loi sur l’autorité parentale (CC, art 372-2-10 3^ème alinéa) et celle sur le divorce (CC, art 255-2°) qui n’existe pas pour la médiation civile généraliste, est la possibilité pour le juge aux affaires familiales d’enjoindre les parties de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la mesure. Cette information est donnée gratuitement aux parties. Cette information peut donner des résultats intéressants, y compris lorsqu’elle n’aboutit pas sur la mise en œuvre d’une médiation familiale.

De plus, le décret n°2010-1395 du 12 novembre 2010 relatif à la médiation et à l’activité judiciaire en matière familiale a  prévu, dans les tribunaux de grande instance de Bordeaux et d’Arras désignés à titre expérimental par arrêté du 16 mai 2013, une pratique de « la double convocation » permettant au juge aux affaires familiales d’enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur familial avant même l’audience. Cette expérimentation s’est terminée le 31 décembre 2014. Mais, nombre de tribunaux ont mis en place cette modalité, qui donne des résultats intéressants..

A ce sujet, Danielle Ganancia, Magistrat honoraire et médiatrice à Paris a pu dire :

« Dire comme certains le prétendent qu’en incitant fortement à la médiation, on porte atteinte à la liberté des personnes est un faux problème, en effet quand on oblige les personnes à porter une ceinture de sécurité, c’est pour protéger des vies. Quand on enjoint des personnes à rencontrer un médiateur familial, c’est pour inciter les parents à déposer les armes pour protéger les enfants des conflits destructeurs ».

c- Médiation processus obligatoire – Expérimentation  dans 11 juridictions (art 7 de la loi du 18 novembre 2016 sur la modernisation de la Justice)

La loi J21 prévoit un aménagement des règles régissant la procédure en matière familiale, elle instaure une tentative de médiation familiale obligatoire à la saisine du juge aux affaires familiales, à peine d’irrecevabilité, sauf dans trois cas prévus par la loi (homologation d’une convention, motif légitime, violences intra familiales).

Cette disposition est expérimentée dans 11 Tribunaux de grande instance habilités et désignés par un arrêté du 16 mars 2017 : Bayonne, Bordeaux, Cherbourg en Cotentin, Evry, Nantes, Montpellier, Pontoise, Rennes, Saint-Denis et Tours.

L’expérimentation suppose qu’avant toute saisine du Juge aux affaires familiales, les parties doivent d’elles-mêmes effectuer une tentative de médiation familiale si elles souhaitent faire modifier :

• Une décision fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant (la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant doit se limiter à celle fixée au bénéfice des enfants mineurs, seuls visés par l’exercice de l’autorité parentale,
• Les dispositions contenues dans une convention homologuée (convention de divorce ou de séparation de corps par consentement mutuel, ainsi que les conventions précédemment homologuées par le Jaf en application de l’article 373-2-7 du code civil).

Tout au long de l’expérimentation, prévue pour 3 ans, une évaluation précise sera menée d’un point de vue qualitatif et quantitatif. Des fiches méthodologiques, des schémas de procédure ainsi que des critères d’évaluation et des outils de suivi seront mis à la disposition des onze juridictions

Ainsi, au vu de la parution de ces textes, l’utilisation de la médiation familiale a évolué, partant du caractère volontaire de la médiation,  le législateur a mis tous les moyens pour inciter les justiciables à y avoir recours, jusqu’à la rendre obligatoire pour les instances modificatives dans un certain nombre de juridictions expérimentales.

3- Autres textes  législatifs et réglementaires pris pour le développement de la médiation familiale :

a -L’aide juridictionnelle  et le coût de la médiation familiale

La médiation familiale est mise en place  soit par des médiateurs familiaux libéraux qui pratiquent des honoraires libres, soit par des médiateurs familiaux travaillant dans des services de médiation conventionnés ou non. Les séances d’information à la médiation sont gratuites. Les mesures de médiation familiale ordonnées sont prises en charge:

• Par les parties, selon le barème progressif national établi par la Caisse nationale des allocations familiales (de 2 euros à 131 euros par personne et par séance selon les revenus de chacune des parties) pour les médiations effectuées par les associations conventionnées,
• Par les parties, en fonction des honoraires des médiateurs familiaux exerçant en libéral et des associations ne percevant pas la prestation de service, les personnes doivent être informées du montant de ces honoraires préalablement à leur engagement dans la médiation familiale.  La plupart des juridictions taxent la séance par partie à la somme de 65 euros.
• Par l’aide juridictionnelle :

L’article 18 du décret n° 2016-1876 du 27 décembre 2016 portant diverses dispositions relatives à l’aide juridique dispose:

« Il est inséré après le Chapitre IV, un chapitre IV bis ainsi rédigé :

Chapitre IV bis

De l’aide à la médiation 

Art.118-9 Dès lors qu’un avocat assiste un bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partie à une médiation judiciaire, une majoration est appliquée à sa rétribution au titre de l’aide juridictionnelle. Cette majoration est déterminée en application du barème figurant à l’art 90.

Dès lors qu’un avocat, ayant assisté un bénéficiaire de l’aide juridictionnelle, saisit une juridiction aux fins d’homologation d’un accord intervenu à l’issue d’une médiation conventionnelle, la rétribution qui lui est due au titre de l’aide juridictionnelle est déterminée en fonction du coefficient prévu à la ligne IV.4 du barème figurant à l’art 90.

Art 118-10 Dès lors que l’une des parties bénéficie de l’aide juridictionnelle, une rétribution est versée par l’Etat au médiateur, en cas de médiation ordonnée par le juge ou en cas de saisine du juge aux fins d’homologation d’un accord intervenu à l’issue d’une médiation conventionnelle.

Cette rétribution est versée après transmission par le médiateur au juge d’un rapport de présentation exposant les termes de l’accord et permettant à ce dernier d’apprécier l’importance et le sérieux des diligences accomplies.

Art 118-11 Lorsque toutes les parties bénéficient de l’aide juridictionnelle, la rétribution du médiateur relevant de l’aide juridictionnelle est fixée  par le magistrat taxateur au maximum à :

1° Lorsque toutes les parties bénéficient de l’aide juridictionnelle : 512 euros hors taxes,

2° Lorsque toutes les parties ne bénéficient pas de l’aide juridictionnelle : 256 euros hors taxes pour chaque partie bénéficiant de l’aide juridictionnelle, dans la limite de 512 euros hors taxes pour l’ensemble des parties bénéficiant de l’aide juridictionnelle.

Art 118-12 Lorsque les parties bénéficient de l’aide juridictionnelle et que la médiation est financée en partie par un tiers, la rétribution du médiateur relevant de l’aide juridictionnelle fixée par le magistrat taxateur ne peut être supérieure à la part restant à la charge des parties ».

Il est démontré que le coût de la médiation familiale ne peut pas être un frein à son développement.

b  – Homologation des accords de médiation familiale. 

Le juge aux affaires familiales ne souhaite pas remettre en cause la possibilité pour les parents de passer des accords sur d’autres questions que celles relevant de la compétence du juge, puisque l’objectif de la médiation familiale est de contribuer, par les accords parentaux, à l’équilibre de la vie familiale. Dans cette mesure, il est certain que l’accord passé par les parents sur les mesures intéressants directement l’exercice de l’autorité parentale est parfois dépendant d’autres questions. Il paraît toutefois utile de continuer à homologuer les accords en les annexant au jugement afin que la situation puisse, à la lecture du jugement, être appréhendée dans sa globalité.

•  L’article 373 – 2 – 7 du code civil (loi n° 2002 – 305 du mars 2002) précise :
• « Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant. Le Juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement »,
• L’article 1143 du code de procédure civile ( Section III du chapitre V du Titre I du Livre III consacrée aux » autres procédures relevant de la compétence du juge aux affaires familiales » – décret n° 2016 – 1906 du 28 décembre 2016 – art 2 – circulaire d’application du Ministère de la Justice du 4 janvier 2017  relative à la procédure simplifiée d’homologation des conventions parentales prévues à l’article 373-2-7 du code civil) ajoute :
• « Lorsque les parents sollicitent l’homologation de leur convention en application de l’article 373-2-7 du code civil, le Juge est saisi par requête conjointe.
• Il ne peut modifier les termes de la convention qui lui est soumise.
• Il statue sur la requête sans débat, à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties. S’il est fait droit à la requête,  tout intéressé peut en référer au Juge qui a rendu la décision.
• La décision qui refuse d’homologuer la convention peut faire l’objet d’un appel. Cet appel est formé par déclaration au greffe de la Cour d’Appel. Il est jugé selon la procédure gracieuse ».
• Dans toute convention soumise à l’homologation du juge aux affaires familiales selon la procédure prévue par l’article 1143 ou par les articles 1565 et suivants, mention est faite que le mineur capable de discernement a été avisé de son droit à être entendu et assisté d’un avocat et, le cas échéant, qu’il n’a pas souhaité faire usage de cette faculté ».
• L’ article 1137 du code de procédure civile précise: 
• « Le juge est saisi dans les formes prévues pour les référés.
• Il peut également être saisi par requête remise ou adressée au greffe, conjointement ou par une partie seulement.
• La requête doit indiquer les nom, prénom et adresse des parties ou, le cas échéant, la dernière adresse connue du défendeur.
• Elle contient l’objet de la demande et un exposé sommaire de ses motifs. Elle est datée et signée de celui qui la présente ou de son avocat ». 
• L’article 1072-1 du Code de procédure civile dispose :
• « Lorsqu’il statue sur l’exercice de l’autorité parentale ou lorsqu’il est saisi aux fins d’homologation selon la procédure prévue par l’article 1143 ou par les articles 1565 et suivants, le Juge aux affaires familiales vérifie si une procédure d’assistance éducative est ouverte à l’égard du ou des mineurs, il peut demander au Juge des enfants de lui transmettre copie des pièces du dossier en cours, selon les modalités définies à l’article 1187-1 ».

Ainsi, sur simple requête sans audience,  l’homologation des accords parentaux, conclus en médiation familiale,  par le Juge aux affaires est fortement facilitée et encouragée par ces textes.

II – Réflexions sur l’application de la médiation familiale

Pour bien comprendre l’utilité et la portée de la médiation familiale, il est opportun et nécessaire de réfléchir à un certain nombre de  thèmes:

A – La parabole de l’Orange

En premier lieu, il convient de réfléchir à une jolie parabole pour illustrer les bienfaits de la médiation familiale.

Deux versions de cette parabole de l’orange:

La première :

Deux personnes se disputent une orange. Ils en viennent à soumettre leur dispute à un  tribunal. Le juge, tel Salomon, crut bien faire en proposant de couper le fruit en deux. En fait, il fit deux mécontents. Car, s’il avait pris le temps d’écouter les deux protagonistes, comme l’aurait fait un médiateur, il se serait rendu compte que l’un voulait la pulpe et l’autre le jus. Contenter les deux parties était donc possible.

La seconde :

Deux sœurs âgées respectivement de 5 et 9 ans veulent faire chacune un gâteau à l’orange pour l’anniversaire de leur mère. Pour ce faire, chacune a besoin d’une orange,  alors qu’elles n’en disposent que d’une seule pour deux. Si le Juge est saisi, chacune demandant l’orange, du fait qu’il ne peut pas statuer ultra petita et qu’il ne peut pas substituer ses propres solutions aux demandes des parties, il sera, après avoir écouté les arguments de chacune, obligé de statuer en faveur de l’une ou de l’autre, risquant par ce biais d’envenimer les relations entre les deux sœurs. Le juge peut toutefois tenter de les concilier ou de déléguer un conciliateur à cette fin, la conciliation pourra aboutir à un compromis, l’une par exemple gardant le jus, l’autre la pulpe, mais les sœurs seront plus ou moins satisfaites et leurs relations risquent d’être tendues.

Le juge peut leur proposer la médiation, et dans ce cadre, les sœurs peuvent réfléchir à « une pluie » de solutions, par exemple celle d’aller acheter une seconde orange à frais partagés, ce qui satisfera chacune d’elle, et surtout permettra de fêter l’anniversaire de leur mère dans des conditions très agréables pour tout le monde.

Le dialogue entre les sœurs et une bonne entente ont ainsi été maintenus.

B – Les notions de litige et de conflit

Faire la distinction dans un différend entre conflit et litige constitue  la clef de voute de l’intérêt, de l’utilité et de l’importance de la médiation familiale dans les séparations.

Le conflit, c’est l’opposition de sentiments, d’opinions, d’intérêts entre au moins deux personnes ou deux groupes de personnes. Le conflit correspond à tout ce qui est autour et sous le litige. C’est le relationnel entre les personnes. Il est caractérisé  en matière familiale par les non- dits, la souffrance des personnes, les silences, les mensonges, les torts, les griefs, la blessure narcissique, le vécu passé plus ou moins difficile etc …. Le conflit est représenté par tout ce qui oppose les personnes et qui est souvent caché.

Le Litige est sur le plan juridique une contestation donnant lieu à un procès et donc à la saisine d’une juridiction.  C’est la problématique soumise au Juge. Celle-ci doit trancher le litige qui lui est soumis. En matière familiale, le travail du Juge consiste notamment à  fixer les droits et devoirs de chacun des parents sur leurs enfants.

Anne Bérard, ancienne Vice – Présidente au Tribunal de Grande Instance de Paris, actuellement Inspectrice de la Justice, Chef de service adjoint au Directeur de l’Administration pénitentiaire a pu dire:

« Faire de bons jugements bien motivés, ce n’est pas forcément rendre une bonne justice. Traiter le litige, ce n’est que traiter la surface des choses, c’est confondre le litige avec le conflit. Or le conflit ne s’éteint pas avec le litige. La Justice ne fait œuvre utile que lorsque les parties elles-mêmes parviennent à régler ensemble leur conflit. C’est tout l’apport essentiel de la médiation dans le processus judiciaire ».

Et Claire Denis médiatrice familiale a écrit:

« Le litige est une traduction du conflit sur la scène judiciaire. Il va y être épuré de sa subjectivité pour y être objectivé. A trop se centrer sur le litige, le conflit pourrait rester tapi dans l’ombre.»

Force est de reconnaitre que la Justice règle les litiges, en apportant des réponses de l’extérieur, sans pour autant résoudre les conflits de l’intérieur.

En effet, une décision judiciaire apporte une solution au litige ; mais,  si elle donne un cadre juridique, et c’est important et essentiel dans nombre de situations,  elle règle rarement le conflit. Et le conflit, s’il n’est pas travaillé dans un espace de parole va polluer l’exécution de la décision, ce qui explique :

• Les nombreuses saisines du Juge de l’exécution,
• Les instances modificatives, notamment après un divorce par consentement mutuel,
• Les plaintes au pénal pour non- paiement de pension alimentaire et non présentation d’enfant.

Dans le système  judiciaire classique, trop souvent, chacun « prend » le litige, le juge y apporte une solution juridique, et chacun pense qu’en donnant cette réponse juridique, le juge va régler le conflit ; c’est comme si pour construire quelque chose, le concepteur commençait par la fin, sans avoir pensé à régler le début.

C’est comme si un architecte, pour construire une maison, commençait par construire la toiture, sans penser aux fondations.

C’est comme si un chirurgien commençait à opérer, sans faire un diagnostic pré opératoire.

Si le Juge aux affaires familiales désire que ses décisions soient pérennes, il est nécessaire de commencer par le début, à savoir travailler sur le conflit.

Et,  c’est toute l’importance de la médiation familiale dans la justice familiale. 

Le Juge aux affaires familiales ne peut pas faire fi du conflit. Mais attention, son rôle n’est pas de supprimer le conflit, son objectif est  de faire travailler les personnes de manière à ce que les décisions soient mieux vécues et mieux appliquées.

Il est de permettre de faire du conflit quelque chose de positif.

C – La coparentalité et l’intérêt de l’enfant

Le juge aux affaires familiales a pour objectif permanent de faire respecter la coparentalité dans l’intérêt supérieur des enfants.

A ce sujet, il est intéressant de juxtaposer les paroles d’enfants qui vivent un conflit parental :

–  d’une part des enfants dont les parents  ne travaillent pas leur conflit,

– et d’autre part des enfants qui ont la chance d’avoir des parents qui ont engagé un processus de  médiation familiale:

Karine  âgé de 11 ans en classe de 6^ème :

« C’est une mini guerre mondiale, d’un côté la France, mon père, de l’autre côté l’Allemagne, ma mère, j’ai toujours vu mes parents comme çà. Ma mère me dit que je suis sa raison de vivre, qu’elle se suiciderait si je devais aller vivre chez mon père. Mon père m’écoute, me parle, il s’occupe de moi. J’aimerais vivre avec lui ».

Arthur 9 ans :

« Les petits, c’est pas nous, c’est eux les petits et nous on est les grands. Ils se disputent tout le temps comme s’ils avaient perdu leur doudou. Mais moi, je suis pas un doudou, je suis un enfant ».

En écho, les témoignages de deux médiatrices familiales :

Concernant Adeline âgée de 7 ans, ses parents se sont rendus en médiation familiale pour une seconde séance, et la mère précise à la médiatrice familiale :

« Karine a sauté de joie quand elle a appris qu’avec son papa, nous nous reparlions. Elle a appelé la médiation familiale : le Docteur miracle ».

Une réflexion d’une autre médiatrice familiale pour un enfant Emmanuel :

« J’accompagne en ce moment un couple qui se sépare avec un petit Emmanuel de 2 ans et un papa type fusionnel pour lequel la séparation d’avec son enfant est viscéralement très très difficile. Ils sont touchants de respect et de volonté de bien faire, malgré leurs blessures respectives. Ils ont réussi à mettre en acte leur séparation début octobre et organisé pour l’instant chaque mois un calendrier pour une résidence alternée sur mesure sur de  très courts temps, avec l’idée de faire en douceur pour tous. Je leur avais parlé du livre « J’ai deux maisons », et lors de la séance de cette semaine, ils ont dit l’avoir acheté tous les deux et lire tous les soirs l’histoire de leur petit Emmanuel qui va leur amener le livre au moment du coucher ».

D – L’aléa judiciaire. 

« Pour être juste, la décision d’un juge…[…] doit non seulement suivre une règle de droit[…] mais elle doit l’assumer, l’approuver en confirmer la valeur par un acte d’interprétation réinstaurateur, comme si la limite de la loi n’existait pas auparavant, comme si le juge l’inventait lui-même à chaque cas » – Jacques Dérrida Force de loi .

On a coutume de souligner que les juges ont une fonction de régulation sociale. En ce sens, l’acte de juger ne saurait s’accommoder de ce jeu de dés ou de hasard, que constitue l’aléa.

Au milieu du XVIème siècle, François RABELAIS évoquait dans le Tiers Livre, le juge BRIDOYE, ce juge qui tirait au sort ses sentences. Il jouait ses jugements aux dés, parce qu’il avait trouvé que c’était la seule loi à laquelle personne ne pouvait échapper, celle du hasard ! Une telle opinion peut choquer si elle n’était empreinte d’humour. Mais face à la réalité des tribunaux, l’aléa judiciaire, l’incertitude judiciaire, le risque judiciaire, le hasard judiciaire constituent une réalité, surtout dans le domaine familial. L’acte de juger ne se résume pas à dire le droit, et  la décision du juge, ainsi que le souligne Jacques DERRIDA, doit non seulement suivre une règle de droit, mais également l’interpréter et l’adapter à chaque situation qui lui est soumise, au travers du conflit.

En matière familiale, plus que dans d’autres contentieux, l’enjeu est de taille, en raison même de la source du conflit qui procède de dissensions dans la sphère familiale et affective, et touche plus que tout autre à l’humain. Partant de ce constat, on serait tenté de dire que l’aléa, est, en matière de contentieux familial, inéluctable, sauf à méconnaître la dimension affective, sentimentale, émotionnelle, intime voire passionnelle et partant irrationnelle, dans lequel le contentieux puise sa source. Les situations de rupture du couple constituent la majeure part du contentieux de la famille, et  ce type de procédures constitue pour l’aléa un terrain de prédilection. 

La médiation familiale est à l’évidence le meilleur outil pour lutter contre l’aléa judiciaire, à la fois de l’avocat et du juge aux affaires familiales, quelles que soient les qualités de ces professionnels.

E – Le médiateur familial

Il est nécessaire d’être convaincu qu’une mesure de médiation familiale, pour qu’elle soit réellement efficace, doit être mise en place par de vrais professionnels.

Un conflit parental ne saurait s’apparenter aux autres types de contentieux. La dimension humaine est primordiale. L’on ne peut traiter de la même manière un dommage ouvrage et la séparation d’un couple, dont l’enfant est trop souvent l’enjeu.

Comme le dit Lisa Parkinson, médiatrice familiale accrédité du Royaume Uni :

« Les personnes qui viennent en médiation sont très vulnérables. Nous avons tous et toutes une grande responsabilité de leur offrir le meilleur service possible, et au moins de ne pas leur faire du mal ».

Un diplôme d’Etat de médiateur familial a été réglementé à la suite de la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale (décret du 2 décembre 2013 et arrêté du 12 février 2004 relatif à la création du DEMF).

L’objectif principal du DE a été de donner toutes les garanties sur les qualifications et la déontologie du médiateur familial. Ce diplôme n’est toutefois pas protégé, il n’y a pas eu de création d’un Ordre des médiateurs familiaux.

Deux organismes l’Association pour la Médiation Familiale (APMF) et La Fédération Nationale de la Médiation et des Espaces familiaux (FENAMEF) réunissent et défendent la profession de médiateur familial. Chacun dispose d’un site d’informations très complet et très intéressant.

E – L’évolution de l’Office du Juge aux affaires familiales

Le rapport de l’Institut des Hautes Etudes sur la Justice (IHEJ), remis en mai 2013,  intéresse l’évolution de l’office du juge, et notamment du juge aux affaires familiales et son périmètre d’observation. Il est démontré que :

 « Les juges doivent inventer une nouvelle autorité qui se conçoit comme une sorte de proposition faite aux parties. C’est une dimension nouvelle que les juges doivent construire. Le juge doit être au cœur de la cité, mais entouré d’une cité plus ouverte et plus active, de citoyens plus responsables qui ont pris en charge leurs propres conflits plus qu’ils ne le font aujourd’hui. Le juge du XXIème siècle est indissociable d’une société française qui soit plus en interaction avec sa Justice ».

Le travail sur le conflit induit un bouleversement de l’office du juge, puisque sa réponse aux demandes des familles ne peut plus consister simplement à dire le droit. La place de chacun des intervenants dans la sphère familiale doit être respectée. Par définition, le juge aux affaires familiales a à faire avec des familles au sein desquelles il existe une confusion des places et des rôles :

• L’enfant est sommé de donner son avis comme s’il avait à décider,
• Les parents brandissent leur propre souffrance en oubliant qu’ils doivent protéger les enfants de leur propre souffrance.

Face à cette confusion des places et des rôles des parents, il est important que le juge aux affaires familiales lui-même ne participe pas de cette confusion des rôles.

En effet, le juge n’est ni un thérapeute, ni une assistante sociale, ni un médiateur familial, ni un psychologue. Le juge est celui qui dit le droit et pas autre chose. Mais, dans le même temps, force est de constater qu’avant de dire le droit, il écoute et entend, et c’est à cette occasion que se révèle l’enjeu réel de la procédure, à savoir le conflit qui parasite l’ensemble des relations au sein de la famille et provoque la souffrance des enfants et même des adultes.

Considérant la nécessité de faire évoluer l’office du juge aux affaires familiales, la médiation familiale est l’outil le mieux approprié pour aider l’avocat et le juge, mais surtout pour aider les personnes, de manière à ce que celles-ci  ne se considèrent plus comme étant sous tutelle des acteurs judiciaires.

Conclusion :

Force est de reconnaitre qu’utiliser la médiation familiale représente  de la contre -culture judiciaire. Elle nécessite de travailler d’une autre manière pour l’avocat et le juge aux affaires familiales et de donner la première place  aux personnes.

Les personnes ne sont plus des adversaires, des rivaux, des ennemis, mais des partenaires, des coéquipiers, des complices.

Ce sont les personnes qui sont en « pool position », ce qui nécessite de la part des acteurs judiciaires de se mettre quelque peu en retrait, de lâcher prise, de responsabiliser  les justiciables et non pas de proposer et de décider à leur place.

Elle nécessite de travailler et de réfléchir autrement, et notamment de la part des acteurs judiciaires, dont font partie les médiateurs familiaux. Elle impose de  travailler, en partenariat  à la mise en place d’une politique judiciaire familiale, dans un ressort judiciaire, avec pour objectif essentiel que les couples qui se séparent prennent en main leur séparation.

Une telle politique doit permettre   de faire en sorte que la médiation familiale soit utilisée, le plus possible,  en amont du judiciaire, en prévention, et que le Juge aux affaires familiales n’ait plus qu’à homologuer des conventions parentales et  à statuer pour les situations hautement conflictuelles, ce qui aurait pour conséquence essentielle de désengorger leurs cabinets .

La médiation familiale peut ainsi donner des résultats intéressants, tant sur le plan quantitatif que qualitatif.

Elle relève d’une approche moderne, efficace de la Justice, respectueuse des vœux du législateur.

Quelques citations en guise de conclusions :

Madame Anne Leborgne, Professeur à la Faculté de droit d’Aix- Marseille :

« La médiation familiale permet aux parents de se créer leurs propres droits. Elle permet de concevoir le droit comme un outil et non comme un combat ».

Monsieur Pierre Gouzenne, Premier Président de Cour d’Appel honoraire :

« Moins juger, pour mieux juger ».

Monsieur Fabrice Lecras, Premier Vice-Président au Tribunal de Grande Instance du Havre :

« Utiliser la médiation, c’est transformer le contentieux en gracieux ».

Madame Fabienne Allard, Vice-Président au Tribunal de Grande Instance de Marseille :

« Ordonner une médiation, c’est dire aux parents qu’ils sont capables de décider…. La systématisation du recours à la médiation familiale contribue à réguler l’importance du contentieux familial puisque son objectif ultime est de permettre aux parents de se passer du Juge quand il n’est pas obligatoire ».

Maître Louis Sayn-Urpar, ancien Bâtonnier du Barreau de Tarascon (13) :

« Avec la médiation familiale, le justiciable va participer à la décision et le travail de l’avocat sera allégé. L’avocat se consacrera à l’essentiel, c’est-à-dire au conseil et à la mise en forme juridique ».

Maître Agnès Dalbin, Avocate au Barreau de Metz et médiatrice familiale- auteur du livre « Les secrets d’un divorce réussi » :

« J’ai trouvé dans l’utilisation de la médiation familiale, le moyen de pallier toutes les carences du système judiciaire en matière de droit familial…. Je ne crois pas au divorce pacifié sans un travail en profondeur des parents en médiation familial. La santé  des enfants en dépend… Un divorce réussit se bâtit autour de l’intérêt de l’enfant. Le divorce pacifié d’emblée n’exispe pas, ou bien c’est une illusion ».

Et enfin, Maître Pierre Moreau, Avocat au Barreau du Québec :

« Le droit  est une photo de la réalité, un révélateur de ce qui se passe dans la société. Nous sommes en train de passer d’un droit familial standard prescriptif à un droit construit par les personnes ».

Bordeaux, le 1er décembre 2018,

Marc Juston

Magistrat honoraire

Formateur

Marc.juston@hotmail.com